A mi hermano Uriel, a 14 años de su muerte y que se ríe de nosotros cuando escucha nuestros “planes”. ¡Te extraño güero!

Cinco espeleólogos (exploradores de cavernas) quedan atrapados en una de ellas por un derrumbe inesperado. Los esfuerzos de los equipos de rescate devienen infructuosos por 20 días debido principalmente a tres ulteriores derrumbes y se dan cuenta que tardarán 10 días más para llegar a la cueva.

A esas alturas del encierro, los exploradores se dan cuenta que sus escasas provisiones no aguantarán tanto tiempo y que morirán de hambre y de sed antes de ese plazo. Uno de ellos, Roger Whetmore, por radio, les hace a los médicos supervisores del rescate una pregunta terrible: “¿podríamos sobrevivir esos 10 días si consumimos la carne de alguno de nosotros?” El médico en jefe calcula que sí y se lo hace saber. Whetmore pide hablar entonces con un juez o funcionario y con un sacerdote para preguntarles por las implicaciones legales y religiosas, respectivamente, de seleccionar por medio de un sorteo, al idóneo para morir.

No estando presente ni juez ni funcionario ni sacerdote, en la superficie no vuelven a escuchar a los espeleólogos. En el trigésimo día, los rescatistas llegan por fin a la cueva y se encuentran con 4 exploradores vivos, junto a unos restos mortales. Habían privado de la vida precisamente a Whetmore, que originalmente había propuesto la medida, pero que a la hora del sorteo se había retractado de participar.

Así empieza un extraordinario ensayo titulado El caso de los exploradores de cavernas, publicado en 1949 en la revista de Derecho de la Universidad de Harvard, cuyo autor es Lon L. Fuller, connotado estudioso de la Filosofía del Derecho y autor de obras seminales en la materia como Ficciones Jurídicas (1967) y Moralidad de la Ley (1964).

El texto de Fuller es ya un clásico y es importante para calibrar cómo las sociedades contemporáneas perciben la responsabilidad penal y el papel del Poder Judicial. Es funcional además para identificar y distinguir las tres más importantes concepciones modernas del Derecho, que dominan cíclicamente (por turnos o en expresiones sincréticas) los sistemas jurídicos contemporáneos: el positivismo, el Iusnaturalismo y el realismo sociológico. Además, el ensayo tiene un final sin duda inesperado, pues demanda del lector una toma de posición sin la cual no puede crear su propio desenlace, situación que lo hace doblemente interesante.

Veamos, los cuatro sobrevivientes son procesados por los tribunales ordinarios, que los condenan a la horca por el delito de homicidio en perjuicio de Roger Whetmore con todas las agravantes (ventaja, premeditación, alevosía y traición). La defensa acude a la Suprema Corte, integrada por cinco Ministros, y la sesión del pleno en la que los juzgadores razonan su voto es en realidad el núcleo del ensayo.

El ministro A, que además es el presidente, decide que hay que confirmar la sentencia condenatoria, alegando que la ley es dura pero es la ley y que en todo caso el Ejecutivo debería extender un perdón o conmutar la pena por otra menos dura, como cadena perpetua. El ministro B, en cambio, alega que hay que absolverlos pues se hallaban en “estado de naturaleza” en el momento del hecho; es decir, alejados de la convivencia (o pacto) social que el Derecho norma y debido a que libremente habían pactado el fatal desenlace. Es decir, que por encima de la ley, hay reglas o principios naturales que la preceden, los reconozca o no la ley.

El ministro C de plano, aunque no considera justa la acusación de homicidio, se declara incompetente para decidir pues dice no encontrar elementos suficientes para mandarlos al cadalso pero tampoco para exonerarlos indubitablemente. El ministro D, por su parte, se suma a la postura del Ministro A (hay que condenarlos) y prefiere separar sus convicciones morales de las disposiciones del Código Penal, cuyos mandatos deben ser obedecidos por los jueces sin tratar de averiguar lo que el legislador quiso decir.

Finalmente, el ministro E dice que hay que liberar a los acusados, diga lo que diga la ley, pues hay que tener en cuenta la realidad en cada caso particular y la sociedad en su conjunto, así como la opinión pública, reprobarían a la Corte si emitiera un fallo condenatorio.

Verá usted que hay empate de 2 votos contra 2, por la abstención del ministro C. El ejercicio es empleado en las escuelas de Derecho (al menos en las serias) y al resolver el dilema del voto faltante, el estudiante o el lector en general descubre si es positivista (como los ministros A y D) si es Iusnaturalista (como el ministro B) o si es partidario del realismo sociológico (como el ministro E).

La manera de solucionar el dilema al que nos enfrenta Fuller expresa la concepción moderna de la igualdad, la justicia y la legalidad. Se trata de encrucijadas contemporáneas de la “filosofía feroz” de nuestros tiempos y de la naturaleza humana (y no jurídica) del acertijo de la decisión judicial, que los politólogos han empezado desentrañar desde hace décadas y que los juristas apenas empiezan a advertir, como Richard Posner, prolífico autor norteamericano (y juez federal) que en abril pasado publicó su señera obra “Como piensan los jueces” o como Lawrence Baum, con su libro “Jueces y sus audiencias” de 2006, del que ya comentamos en otro tras banderas.

¿Usted qué haría si de su decisión dependiera la suerte de los espeleólogos sobrevivientes? ¿Cómo construiría su voto si usted fuera ministro? ¿Son responsables de homicidio o tienen alguna excluyente de responsabilidad? Déjeme complicarle la ecuación: ¿y si hubiera sido una mujer o un menor el espeleólogo muerto? ¿Qué tal un afroamericano o un discapacitado? ¿O un indígena, un anciano o un enfermo terminal? Píensele. No está fácil. Los jueces del siglo XXI ya no son la “boca inanimada de la Ley” que propugnaba Montesquieu… ¿o deberían serlo? La verdad, siempre he creído que el derecho se sabe, pero la justicia se siente.